Thiago Carvalho Fonseca, advogado do Tortoro, Madureira & Ragazzi Advogados.

Em 25 de junho de 2019 foi sancionada a lei 13.848, que tem por objeto a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras. Mas ainda assim, não é difícil se deparar com a ingerência direta do Poder Judiciário no quesito técnico dos mercados regulados.

Esse ativismo da Justiça se mostra injustificável, uma vez que até a lei de introdução às normas do direito brasileiro (LINDB), possui regras voltadas ao direito público que destacam a importância de analisar o impacto das decisões nas esferas administrativas, controladoras e judiciais.

Por esse motivo, os artigos 4º e 5º da lei 13.848/19 reafirmam a regularidade do processo decisório das agências reguladoras com a presença de alguns princípios constitucionais, a saber: a proporcionalidade, a razoabilidade e a motivação. Além disso, denota também a preocupação sobre o poder regulamentar, considerando os problemas sistêmicos e econômicos que as definições desses órgãos específicos podem causar. Dessa forma, o artigo 6º estabelece uma Análise de Impacto Regulatório (AIR) nas alterações de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados.t

Vale ressaltar nesse tópico, o fato do processo de decisão regulamentar possuir caráter colegiado, e, ainda, a publicidade das reuniões deliberativas, que são públicas e gravadas em meio eletrônico.

A partir dessas premissas, o artigo 9º da regulamentação descreve que, previamente à tomada de decisão, as minutas e as propostas de mudanças nos atos normativos de interesse geral também serão objeto de consulta pública. Assim como a AIR, é mais uma obrigação para gerar maior segurança jurídica e eficiência operacional das agências reguladoras.

Por outro lado, o artigo 10º trata a possibilidade de convocação de audiência pública para formação de juízo e deliberação de matéria considerada relevante. Neste prisma e, com a devida proeminência, essa prática de governança já é observada no âmbito do setor elétrico nacional, a teor do que prevê o §3º do artigo 4º da lei 9.427/96.

Diante desse cenário, apesar dos avanços alcançados por esse novo marco legal das agências reguladoras, o ativismo judicial é um tema que preocupa, especificamente acerca da interferência em normas expedidas pelas agências reguladoras. Afinal, o processo decisório desses órgãos não se mostra discricionário e, muito menos, arbitrário, pois é submetido a regras e princípios basilares do Estado Democrático de Direito e a efetiva participação da sociedade, seja por meio das consultas ou audiências públicas.

Desse modo, quando instado a manifestação, se o Poder Judiciário não agir com cautela, estritamente nos limites do controle de legalidade e adentrar no mérito administrativo das decisões, infelizmente, a lei de 13.848/19 não representará a evolução esperada para o processo decisório das agências e aos mercados regulados.