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    Os Direitos Fundamentais do consumidor e seu panorama protetivo no direito brasileiro: a importância do amparo constitucional. Avanços e expectativas após 30 anos do CDC

    Janeiro/Junho de 2022, por Prof. Dr. Sebastião Sérgio da Silveira e Arnaldo Rodrigues Neto

    1. INTRODUÇÃO

    O presente estudo tem por objetivo analisar, sob a ótica do ordenamento jurídico brasileiro, o Direito do Consumidor e sua caraterística de Fundamento Constitucional. Desta forma, partindo-se da ideia fundamental de um Direito protegido pela Constituição Brasileira, denota-se tratar de corolário substancial que visa a proteção afirmativa dos consumidores previstas nos artigos 5º, inciso XXXII e 170, inciso V, da Constituição Federal, concluído pelo artigo 48 do ADCT.

    Diante da importância e relevância do tema, que se justifica ainda mais em momentos de crise global como a atualmente vivida por toda a população mundial, situações que, infelizmente, expõem uma série de arbitrariedades e incongruências contra as parcelas da população menos favorecidas (em qualquer aspecto), precipuamente a classe dos consumidores, buscou-se organizar o estudo em três partes, que auxiliarão na compreensão e disposição didática do tema.

    Com efeito, objetiva-se ponderar a proteção constitucional do consumidor a partir de sua tríplice função que decorre da própria Constituição Federal, podendo ser considerada da seguinte maneira: a) promover a defesa dos consumidores, no elenco dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º, XXXII, da CF); b) assegurar a tutela do consumidor como princípio geral da atividade econômica (art. 170, V, da CF); e, ao final, c) sistematizar esta proteção especial através de uma codificação (art. 48 do ADCT).

    O presente estudo baseia-se em pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, com ênfase nos princípios norteadores constitucionais, nas relações de consumo (CDC) e seara processual coletiva na tutela de direitos do consumidor. Ademais, quanto à abordagem, a pesquisa é qualitativa, sendo os dados levantados analisados pelos métodos indutivo, hipotético-dedutivo e dialético.

    A pesquisa apresenta uma estrutura dividida em dez capítulos, sendo a introdução, oito capítulos de desenvolvimento e a conclusão.

    O primeiro capítulo de desenvolvimento apresenta uma análise da evolução do Direito do Consumidor e a previsão constitucional protetiva, seguindo, num segundo momento, por uma abordagem da defesa do consumidor como Direito fundamental e a visão principiológica quanto a sua importância para a manutenção da ordem econômica.

    Já no terceiro e quatro capítulos de desenvolvimento, busca-se demonstrar que, com o passar dos anos e, consequentemente, com o aprimoramento da legislação consumerista, as normas protetivas constitucionais tornaram-se mais efetivas e apropriadas por meio da densificação normativa.

    Seguindo de maneira peremptória, o quinto capítulo de desenvolvimento aborda o próprio Código de Defesa do Consumidor com viés panorâmico da proteção consumerista no Direito Brasileiro. Enquanto nos dois capítulos finais de desenvolvimento são abordadas questões concretas e a atual relevância do tema para as situações cotidianas, de consumo, decorrentes das inovações tecnológicas e do surgimento de novos meios e formas de relacionamento.

    2. O DIREITO DO CONSUMIDOR E A SUA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL

    Desde o nascedouro da Constituição Federal de 88, o legislador constituinte evidenciou a relevância do direito do consumidor em alçá-lo ao patamar dos direitos constitucionais fundamentais. Assim, de maneira explícita, inseriu a obrigação do Estado em promover a defesa do Consumidor no Título II da CF-88 (Direitos e Garantias Fundamentais).

    Desse modo, a inclusão da proteção do consumidor na Constituição representa a harmonização das funções do Estado ao passo que lhe cabe intervir em situações de desigualdade e desequilíbrio social, quando não é possível resolvê-las satisfatoriamente por meio dos mecanismos exclusivamente políticos ou econômicos.

    De outra senda, como Lei fundamental, a Constituição Federal é dotada de previsões básicas voltadas à organização do Estado, como também dos direitos e garantias fundamentais, assumindo status superioridade hierárquica aos demais tipos normativos legais e, portanto, servindo como substrato fundamental de validade de toda e qualquer norma que vise a proteção do consumidor.

    Nesse sentido, Cláudia Lima Marques (2021, p.27) assevera que “a Constituição Federal de 88 é a origem da codificação tutelar dos direitos dos consumidores no Brasil e a garantia institucional da existência e efetividade do Direito do Consumidor”.

    Como consequência direta e pragmática, tal previsão permite o reconhecimento do consumidor como um novo sujeito de direitos, quer individual ou coletivamente, e da assunção de compromissos pelo Estado para garantia de sua proteção, assegurando-lhe a titularidade de direitos constitucionais fundamentais (artigo 5º, XXXII, da CF), como também uma legislação codificada especial (artigo 48 do ADCT) e, ainda, a convalidação da defesa do consumidor como princípio da Ordem Econômica (artigo 170, V, da CF).

    Outro importante ponto trazido pelo legislador constituinte originário foi a possibilidade (previsão) de elaborar um Código de Defesa do Consumidor, consoante o artigo 48 da ADCT, em 120 dias a contar da promulgação da Constituição Federal – fato que, em terras brasileiras, ocorreu 2 anos após, com a edição do Código de Defesa do Consumidor, dispondo sobre a proteção do consumidor e outras providências (Lei n. 8.078/1990).

    De acordo com Bruno Miragem (2019, p.42):

    O artigo 5º, inciso XXXII, ao utilizar a locução “na forma da lei”, inseriu uma determinação específica ao legislador ordinário para detalhar a proteção constitucional, atribuindo a este a possibilidade de elaborar normas específicas de proteção, a fim de aperfeiçoar a tutela prevista na Constituição Federal.

    Assim, evidencia-se que o direito do consumidor define, em resumo, um conjunto de normas destinadas ao cumprimento dessa tríplice consignação constitucional: promover a defesa dos consumidores (art. 5º, XXXII, da CF); assegurar a tutela do consumidor como princípio geral da atividade econômica (art. 170, V, da CF); e, finalmente, organizar a proteção especial através de uma codificação (art. 48 do ADCT).

    Sem prejuízo, há também o disposto no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, que estabeleceu, como uma das funções institucionais do Ministério Público, a de promover a ação civil pública para a proteção de interesses difusos e coletivos, encontrando arrimo legal no artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor, importante marco evolutivo legal sobre a proteção metaindividual dos direitos e interesses do consumidor.

    3. A DEFESA DO CONSUMIDOR COMO DIREITO FUNDAMENTAL

    Segundo o artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal de 1988, o Estado promoverá a Defesa do Consumidor. Tem-se, portanto, um direito fundamental que obriga o Estado a adotar determinadas prestações positivas por meio de ações ativas, visando proteger os consumidores e, por conseguinte, dar maior equilíbrio às relações de natureza consumerista.

    Na doutrina de Cláudia Lima Marques (2021, p.26), pode-se compreender tal assertiva da seguinte maneira:

    Assegurar afirmativamente que o Estado-juiz, que o Estado-Executivo e o Estado-Legislativo realizem positivamente a defesa, a tutela dos interesses destes consumidores, no direito de fomentar ações deliberadamente positivas a fim de assegurar a integridade do exercício dos direitos fundamentais.

    No mesmo sentido, evidencia-se que tal amparo versa sobre um dever do Estado, ao passo que a garantia dos Direitos Fundamentais obriga que o Estado deixe sua posição tradicional de adversário para, assim, ocupar sua posição de garantidor de tais direitos, cabendo ao poder público não apenas agir em proibição aos excessos, mas principalmente esquivar-se da omissão.

    Voltando-se para o cerne exclusivo do direito das relações consumeristas, a proteção do consumidor encontra o seu baldrame no parâmetro da desigualdade intrínseca entre os sujeitos envolvidos, que não é pouca. É evidente a grande disparidade entre os entes que compõem a relação de consumo, levando, como consequência, à busca de um maior equilíbrio através das disposições normativas afetas, reconhecendo-se, assim, tais direitos como fundamentais em prol dos consumidores para, em contrapartida, equalizar e evitar que os interesses dos entes mais fortes prevaleçam.

    Como conceptáculo do exposto acima, surge a necessidade de se alcançar os critérios de equidade por intermédio de leis que possam reequilibrar tais relações visceralmente desiguais, ou seja, fazendo-se valer a máxima de “tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades”.

    Bruno Miragem (2019, p. 37) assegura que a figura da desigualdade fática entre partes da relação de consumo é o que traz legitimidade ao tratamento tal qual exposto:

    (…) A desigualdade, in casu, reside na posição favorecida do fornecedor em relação ao consumidor, sobretudo em razão de um pressuposto poder econômico ou técnico mais significativo, que corresponderá, necessariamente, a uma posição de fragilidade e exposição do consumidor, o que se convencionou denominar de vulnerabilidade deste em relação àquele.

    Desta maneira, é estreme de dúvidas que a proteção do consumidor como direito fundamental possui arrimo na desigualdade intrínseca das relações entre consumidores e fornecedores. Fato inconteste. Assim, surge como remédio o dever do Estado em intervir nas relações para fomentar a harmonização de interesses antagônicos, valendo-se do princípio da igualdade em sua acepção mais ampla, visando preservar os consumidores, entes vulneráveis e hipossuficientes na concepção da Lei.

    4. A DEFESA DO CONSUMIDOR E A ORDEM ECONÔMICA

    Em continuidade, o legislador constituinte originário inseriu a “defesa do consumidor” no rol dos princípios gerais da atividade econômica, conferindo-lhe equivalente dimensão atribuída aos princípios da soberania nacional, da livre concorrência, da propriedade privada, , dentre outros.

    Segundo preconiza o artigo 170, caput, da CF-88, a ordem econômica tem por arrimo, simultaneamente, a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, com o objetivo de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e devendo observar os princípios indicados nos incisos do referido artigo 170.

    De acordo com Manoel Jorge e Silva Neto (2017, p. 675): “a ‘ordem econômica’ consiste num plexo normativo, de natureza constitucional, no qual são fixadas a opção por um modelo econômico e a forma como deve se operar a intervenção do Estado no domínio econômico”.

    Com efeito, tal conceituação evidencia que a ordem econômica se presta a garantir a existência digna de todos, respeitando, obviamente, o princípio da propriedade privada. Neste contexto, evidencia-se que a CF/88 se preocupou substancialmente com o princípio da dignidade da pessoa humana ao discernimento primordial no equilíbrio de forças: de um lado restou evidente a visão de uma “economia de mercado”, de cunho capitalista e, de outro, buscou-se resguardar a defesa do consumidor ao alçar seus direitos ao altiplano constitucional.

    Com efeito, o conceito aplicável à liberdade econômica não pode ser absoluto sob pena de atentar contra a finalidade da própria ordem econômica e do papel precípuo da defesa do consumidor que é voltado a garantir a dignidade da pessoa humana.

    Portanto, a consequência do exposto leva a concluir que o princípio de defesa do consumidor não se limita a uma série de disposições legais que visam proibir e/ou limitar a autonomia privada, mas sim de algo muito mais amplo e efetivo, ao passo que denota caráter interventivo ou promocional, de efetivação dos preceitos constitucionais. De acordo com a doutrina de Bruno Miragem (2008, p.41), a importância do Princípio de Defesa do Consumidor é evidente, pois, não representa apenas um conteúdo proibitivo ou limitador da vontade de cada um, mas principalmente de um mandamento interventivo ou promocional dos preceitos basilares da Constituição.

    5. A DENSIFICAÇÃO NORMATIVA DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL

     Como consequência do princípio constitucional de proteção e defesa do consumidor, previsto no artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal de 1988, incumbe ao Estado promover a proteção efetiva de direitos e interesses dos consumidores valendo-se, para tanto, dos direitos fundamentais.

    Diante disso, o Código de Defesa do Consumidor solidificou aquilo que foi disposto pela CF/88, ao passo que, em seu Capítulo III, do Título I, elencou aqueles que seriam os direitos básicos consumeristas, os quais, por sua vez, são alçados à categoria de basilares, pois, além de servirem como fundamento à tutela jurídica, atuam como a pedra angular de suporte ao arcabouço legislativo aplicável às relações de consumo.

    Segundo a doutrina de Leonardo de Medeiros Garcia (2011, p. 63), é indissociável a ideia de que a instrumentalização de todo esse sistema complexo que envolve relações de consumo dar-se-á através daqueles que seriam os direitos básicos do consumidor: “(…) ao elencar os direitos do consumidor, o legislador fez questão de ressaltar que se tratam de direitos básicos, ou seja, aqueles que irão servir de base na orientação e instrumentalização das relações de consumo”.

    Portanto, a previsão legal contida no artigo 6º do CDC ao trazer aqueles que seriam os direitos básicos, evidencia o foco na proteção do consumidor justamente por sua condição de vulnerabilidade natural dentro das relações de consumo. Outrossim, como já abordado, a desigualdade entre os sujeitos dessa relação polarizada ocupa papel de igual destaque, levando o Estado, como lhe cabe, interferir e dispor tais direitos com o fito de equilibrar interesses antagônicos, inerentes ao modelo econômico e ao mercado.

    Por fim, não é menos relevante salientar, que o rol de direitos básicos apresentado no artigo 6º do CDC é meramente exemplificativo. E isso se dá em razão de uma lógica necessária e aplicável ao contexto: as infrações a princípios do direito do consumidor não considerados no aludido dispositivo legal encontrarão o seu arrimo e alicerce normativo, garantindo, assim, ampla proteção jurídica, partindo-se das normas constitucionais de defesa do consumidor, contidas na Constituição Federal de 1988.

    6.  O CDC E O PANORAMA DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO DIREITO BRASILEIRO

    Antes de adentrar propriamente nos direitos específicos dos consumidores, torna-se salutar compreender as origens e a consequente evolução do direito do consumidor, hoje certamente considerado como um ramo específico do Direito.

    Neste contexto, o Direito do Consumidor enquanto conjunto de regras e princípios, objetiva primordialmente a proteção dos consumidores diante dos fornecedores, visando equilibrar essa relação naturalmente dispare e polarizada.

    Apesar de sua origem recente como ramo do Direito, globalmente, a defesa do consumidor tem sua origem no surgimento dos contratos, passando por mudanças substanciais com as Revoluções do Século XVIII (e a influência na Teoria Contratual), ganhando mais corpo e forma com a Revolução Industrial e o aparecimento da “Sociedade de Massa” para, enfim, alcançar outros formatos mais lapidados e mais preparados para regular o convívio social, tal como os Contratos de Adesão que, em resumo, atuam como instrumentos reguladores dessa Sociedade de Massa.

    Assim, levando em consideração tais relações e a necessidade de o Estado proceder de forma intervencionista nas relações entre fornecedores e consumidores, surge-se o “movimento consumerista” em diversos cantos do mundo, para que a função social do direito privado seja de efetivamente proteger as pessoas das provocações da sociedade massificada, globalizada e informatizada:

    A proteção do consumidor, a ser conferida por meio da normatização do direito do consumidor, vem se configurando numa necessidade permanente a todas as nações desenvolvidas ou em desenvolvimento, instando a adoção de medidas preventivas, coercitivas e punitivas, visando assegurar ao consumidor proteção à vida, à saúde, à segurança, à liberdade de escolha e à igualdade de condições nos contratos. (DONATO, 1993, p.18-19)

    Conforme exegese de Newton de Lucca (2008, p. 48), embora presente no direito romano, a necessidade de proteção do consumidor, nos termos que se busca hoje, é algo que, historicamente, pode ser considerado atual:

    “[…] sempre houve, ao longo dos tempos, numerosas manifestações voltadas à proteção dos consumidores, desde o direito romano. Mas, tratava-se de algo isolado, fragmentado e anódino, sem nenhuma relação com a realidade do poder econômico dos agentes produtores, como efetivamente ocorreu a partir da década de 60. Tais manifestações são corriqueiramente lembradas, sim, mas meramente movidas por curiosidade histórica, e não porque possam servir de base à interpretação do fenômeno atual do consumerismo”.

    Com efeito, em meados do século XIX, o “movimento consumerista” começa a dar os seus primeiros passos nos Estados Unidos, resultando na decisão proferida pela Suprema Corte no caso Thomas versus Winchester em 1852, tendo os seus fundamentos pautados nos princípios protetivos do direito do consumidor.

    Neste sentido, os Estados Unidos apresentam-se como precursores na luta pelos direitos do consumidor com manifestações representativas ao longo do século XIX, tendo como grande marco a criação da Lei Shermann, a chamada lei antitruste americana de 1890, que instituiu de maneira plena a ideia de proteção do consumidor no ordenamento jurídico americano. No final do século XIX, surge a primeira organização formada por advogados de Nova York que objetivava melhores condições de trabalho aos empregados do comércio, chamada de “New York Consumers League” fundada em 1891, com a finalidade de proporcionar melhores relacionamentos com os fregueses dos estabelecimentos comerciais que, mais tarde, deu origem à “National Consumers League” em 1899.

    Entre os anos de 1930 e 1940, o movimento consumerista começa a preocupar-se com as questões envolvendo a informação, a qualidade e a seguridade dos produtos e serviços (Serrano, 2003), com destaque a criação da organização “Consumers Union” em 1936 que, por sua vez, deu início a determinadas atividades que visavam comparar produtos e serviços, conscientizando os consumidores através da informação para que exercessem o poder de compra, escolhendo produtos de melhor qualidade.

    Contudo, não se pode olvidar que foi a partir de 1960 que tal movimento consumerista se implementou a partir da consciência social e cultural da necessidade de se defender aqueles que naturalmente ocuparam o lado mais fraco dessa relação de consumo.

    Em 1962, em discurso perante o Congresso Nacional norte-americano, o então presidente John Kennedy ressaltou a necessidade de que os governos passassem a reconhecer direitos básicos dos consumidores e a implantar políticas estatais capazes de garanti-los, lançando um novo desafio:

    Considerar que ‘todos somos consumidores’, em algum momento de nossas vidas temos este status, este papel social e econômico, estes direitos ou interesses legítimos, que são individuais, mas também são os mesmos no grupo identificável (coletivo) ou não (difuso), que ocupa aquela posição de consumidor (MARQUES, 2021, p.24)

    Com efeito, surgem as primeiras manifestações concretas voltadas a estabelecer diretrizes reais, culminando com a instituição pelo Congresso norte-americano de quatro direitos fundamentais: à segurança; à informação; à escolha e, por fim, o direito a ser ouvido.

    A consequência do discurso foi de grande monta, levando a própria Organização das Nações Unidas (ONU) a instituir o dia 15 de março como o “dia internacional do consumidor” e, principalmente, a estabelecer diretrizes para esta legislação e consolidar a ideia de que se trata de um direito humano de nova geração (ou dimensão), um direito social e econômico, um direito de igualdade material do mais fraco.

    Paralelamente aos EUA, a Europa vê a tendência de proteção ao consumidor se espalhar, em especial a partir da fundação de uma entidade não governamental de defesa do consumidor em todo o mundo, a IOCU (International Organization of Consumers Unions).

    Após a edição de inúmeras normas esparsas, a ONU (Organização das Nações Unidas), após mais de duas décadas, aprovou, em 1985, a Resolução nº 39/248 que estabeleceu como princípios gerais a necessidade de que os governos desenvolvam, fortaleçam ou mantenham uma política enérgica para a proteção do consumidor, estabelecendo diretrizes que abordem a segurança física, a promoção e proteção dos interesses econômicos dos consumidores, preceitos para garantia da segurança e qualidade dos produtos e serviços, entre outras medidas voltadas a proteção efetiva do consumidor.

    Dentre as disposições trazidas pela Resolução n. 39/248, a ONU definiu algumas premissas de defesa do consumidor, complementando com mais quatro direitos aos propostos pelos Estados Unidos, a saber: ao ressarcimento; à educação para o consumo; a um ambiente saudável e, ao final, direito ao acesso a bens e serviços.

    No Brasil, vê-se um gradativo processo de amadurecimento da luta pelos direitos dos cidadãos. Na década de 1960, época do “milagre econômico brasileiro”, havia poucas discussões sobre questões pertinentes aos direitos do consumidor, com destaque para a criação do PROCON pelo Governo do Estado de São Paulo, em 1976, primeiro órgão público de proteção ao consumidor.

    Já na década de 1980, começam a surgir as associações de consumidores e entidades civis de proteção e defesa. Em tal contexto, notava-se que, não obstante a existência de leis – ainda insipientes, mas que garantiam minimamente tais direitos, a grande parcela da população carecia de informação e as reinvindicações tanto ao governo quanto às empresas careciam de representatividade.

    Em 1985, o então Presidente da República José Sarney, criou o CNDC – Conselho Nacional de Defesa do Consumidor por meio do Decreto nº 91.469/1985, responsável, entre outras coisas, pela elaboração do Projeto para a Política Nacional de Defesa do Consumidor. E, neste contexto histórico, por ocasião da Assembleia Nacional Constituinte, instalada em fevereiro de 1987, acabou por albergar tal preocupação internacional, inserindo o direito do consumidor dentre os direitos e garantias fundamentais, estabelecendo no artigo 5º, inciso XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.”

    Ademais, conforme abordado anteriormente, deu à defesa do consumidor o status de princípio da ordem econômica (art. 170, inciso V, CF) ao lado dos princípios da soberania nacional (inciso I), propriedade privada (inciso II), função social da propriedade (inciso III), livre concorrência (inciso IV), defesa do meio ambiente (inciso VI), redução das desigualdades regionais e sociais (inciso VII), busca do pleno emprego (inciso VIII) e, por fim, o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte (inciso IX).

    Note-se, ainda, que no mesmo ano de 1987, deu-se a criação do IDEC – Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, associação sem fins lucrativos e desvinculada de qualquer empresa, governo ou partido político com a missão de “promover a educação, a conscientização, a defesa dos direitos do consumidor e a ética nas relações de consumo, com total independência política e econômica”.

    Igualmente, a defesa do consumidor, além de ser alçada com “status” ao altiplano de princípio de ordem econômica, é considerada ainda:

    (…) o fim visado pelo próprio Estado, na consecução de seu bem comum, tendo em vista que somente se concebe a existência do próprio Estado na medida em que se estabelecem condições mínimas e indispensáveis para que todo ser humano se realize de forma integral (FILOMENO, 2014, p. 1-2).

    Sem prejuízo, tais disposições constitucionais específicas relativas à defesa do consumidor devem ser ainda informadas e interpretadas com base no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento do Estado Democrático de Direito. Neste sentido, cabe destacar que o legislador constituinte pretendeu viabilizar, de forma bastante acentuada, a defesa do consumidor, de modo que, para tanto:

    (…) o Estado, por meio de todos os seus órgãos e funções, deve partir do pressuposto de que o consumidor é a parte vulnerável das relações de consumo, reclamando, portanto, uma intervenção protetiva, tanto no sentido de garantir um sistema legal de proteção, quanto no de criar organismos que impeçam ou reprimam lesões aos consumidores (RAGAZZI, 2010, p.27).

    O que, na verdade significa que:

    O direito privado sofre hoje uma influência direta da Constituição, da nova ordem pública por ela imposta, e muitas relações particulares, antes deixadas ao arbítrio da vontade das partes, obtêm uma relevância jurídica nova e um consequente controle estatal, que já foi chamado de ‘publicização do direito privado (MARQUES, 2021, p.29)

    Para efetivar aquela primeira norma constitucional indicada (artigo 5º, inciso XXXII), de conteúdo programático e com eficácia limitada, o legislador constituinte tratou de estabelecer, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o prazo de seis meses para a edição do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

    Porém, somente após praticamente dois anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, foi sancionada a Lei nº 8.078/1990, regulamentando, em nível infraconstitucional, o direito fundamental da “defesa do consumidor”.

    Em 1990, finalmente foi promulgado, com amplo amparo constitucional, o Código de Defesa do Consumidor. Servindo como um marco na consciência de todos os cidadãos, veio promover efetivamente a educação dos brasileiros sobre seus direitos e deveres nas relações de consumo. A partir de sua entrada em vigor, amparou substancialmente os esforços perpetrados ao longo de anos por entidades civis e governamentais voltadas à tal proposito protetivo, fazendo com que, nos dias atuais, o consumidor perceba-se protegido e, principalmente, possa valer-se de seus direitos tanto no aspecto do pleito individual como, principalmente, por meio da proteção coletiva.

    7. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

    O Código de Defesa do Consumidor brasileiro está arrimado na Lei nº 8.078/90 e dispõe sobre a proteção do consumidor e demais assuntos acerca do tema, abordando, inclusive, questões até então não normatizadas sobre direitos difusos e coletivos, tanto no aspecto material como também no processual. Estabelece, nos termos de seu artigo 1º, normas de proteção de ordem pública e de interesse social:

    Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

    Partindo-se da premissa de proteção ao consumidor, parte vulnerável na relação de consumo, o CDC estabeleceu normas cogentes ou de ordem pública, que não podem ser invalidadas ou transigidas pela vontade das partes, e isso é essencial para que a proteção almejada se dê de maneira efetiva e atenda às necessidades dos consumidores.

    Em continuidade ao que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, evidencia-se a preocupação do legislador em conceituar a figura do consumidor de acordo com o disposto no artigo 2º. Assim, à luz da codificação em apreço, considera-se consumidor como sendo “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” Cabendo, ainda, ao parágrafo do aludido artigo, trazer o conceito envolvendo o formato do consumidor de equiparação.

    Assim, segundo art. 2° do CDC, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. O parágrafo único do mesmo artigo equipara consumidor à coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que age intervindo nas relações de consumo.

    Do mesmo modo, o artigo 17 do CDC expõe relevante conceito de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, valorizando a figura do consumidor, ao passo que, para os efeitos do Código, as eventuais vítimas do evento são equiparadas a todos os consumidores.

    Portanto, a figura do consumidor por equiparação visa salvaguardar a figura daqueles que também foram vítimas do evento, mas que não fazem parte direta da relação de consumo, mesmo suportando o dano que decorreu da falha de prestação de serviço ou do produto contratado por terceiros.

    De outra senda, os elementos e princípios que alicerçaram o Código de Defesa do Consumidor brasileiro devem ser rigorosamente analisados, pois permitem uma compreensão global da real e efetiva proteção voltada aos consumidores. Sem tal abordagem, torna-se difícil a compreensão dos motivos e razões, além dos objetivos do legislador na construção desse importantíssimo instrumento de proteção às relações de consumo.

    Diante disso, destacam-se princípios constitucionais como da dignidade da pessoa humana e da ordem econômica no âmbito das relações de consumo, essenciais para o desenvolvimento equânime e equitativo das afinidades consumeristas.

    Em primeiro lugar, o princípio da dignidade da pessoa humana no âmbito do Direito do Consumidor está positivado no inciso III do art. 1º da Constituição Federal, sendo este um dos princípios basilares, conforme disposto pelo legislador constituinte.

    Tal princípio fala por si só. A dignidade humana apresenta-se em lugar de destaque no contexto jurídico e social, pois, é inerente à pessoa. Por conseguinte, o princípio da dignidade da pessoa humana está intimamente relacionado com o caput do art. 4º do Código de Defesa do Consumidor. A saber:

    Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo.

    Com efeito, tanto o texto constitucional como o CDC partem da premissa que o consumidor é o elo vulnerável da relação de consumo para se chegar a uma perspectiva de equilíbrio nas relações contratuais de tal natureza através da efetiva tutela e proteção do consumidor.

    Igualmente, com o propósito de proteção ao consumidor, o Estado cercou-se de outros mecanismos de proteção, tais como as agências reguladoras (ANATEL, ANEEL, ANS, ANVISA, ANAC etc.) com a finalidade de fiscalizar, controlar e regulamentar serviços e produtos que compõem o mercado consumidor.

    Por fim, além de agências reguladoras, foi criado o Programa de Proteção e Defesa do Consumidor com o propósito de servir como orientação aos consumidores sobre os aspectos correlatos às relações contratuais, além de buscar a mediação de possíveis conflitos decorrentes de tais relações e servir como fiscal, imbuído do propósito de evitar eventuais práticas abusivas prejudiciais aos entes mais vulneráveis.

    Também de grande relevância no conjunto, a defesa do consumidor consubstancia-se como um princípio da ordem econômica de acordo com o disposto na Constituição Federal (art. 170).

    O princípio da ordem econômica funda-se em dois pilares extraordinários que são a valoração do trabalho e a livre iniciativa, tal princípio está apresentado no art. 170 da Constituição Federal. A saber:

    Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios. (…) V – Defesa do consumidor (…)

    Neste contexto, conquanto existam múltiplas discussões doutrinárias sobre o modelo econômico adotado no Brasil, é evidente, sobretudo, que se optou por um estilo de sociedade capitalista sem, contudo, deixar de considerar pelo legislador constituinte a busca na efetivação dos direitos sociais, aproximando-se, com as ponderações necessárias, ao padrão de Estado regulado no Bem-Estar Social.

    E não poderia ser diferente, ao passo que o aludido artigo visa proteger a livre iniciativa e o direito à propriedade privada (conforme previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos – ONU 1948, entre outros), mas não deixa de evidenciar a preocupação da proteção que se pauta na valoração do trabalho, na defesa do consumidor, na busca de um meio ambiente equilibrado etc.

    Portanto, a Constituição Federal de 1988 ao pregar a necessidade de um Estado Liberal através do livre comércio, não se esqueceu de pensar no lado social, intimamente correlato ao bem-estar de todos os habitantes e, especialmente, com o princípio da dignidade da pessoa humana, anteriormente abordada.

    Em outras palavras: o princípio da ordem econômica e os fundamentos que balizam o nosso Estado Democrático de Direito encontram seus pilares na valoração do trabalho e na livre iniciativa, de acordo com o que dispõe o artigo 1º, inciso IV, da Constituição Federal.

    Em alinho com o disposto acima, a CF dispõe em seu artigo 170, inciso V, assegurar a todos os cidadãos uma vida digna e, para tanto, necessariamente tal ponderação deverá ser considerada obrigatoriamente para a proteção do consumidor, dada a sua condição inexorável de vulnerabilidade.

    Portanto, diante da realidade exposta pelo modelo adotado de livre comércio, as relações contratuais tornam-se complexas e polarizadas onde o consumidor poderá, dada a sua condição de vulnerabilidade, ser lesado pelo ente mais forte dessa relação, cabendo assim ao CDC e demais disposições normativas afetas positivar o princípio da defesa do consumidor, justamente por figurar na posição do elo mais fraco na relação consumerista.

    Como consequência da busca ao respeito à dignidade, saúde e segurança dos consumidores como também a proteção de seus interesses econômicos, o CDC trouxe, ao longo dos seus 30 anos, inúmeras conquistas, tendo como principal benefício o equilíbrio entre partes nas relações de consumo.

    E, tudo isso só se tornou possível a partir da aplicação harmônica do ordenamento jurídico, em especial dos princípios de ordem constitucional já abordados no presente trabalho em íntima correlação com outros princípios, de ordem infraconstitucional, dentre os quais, destacam-se, conforme Miranda (2017): da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF); da proteção (arts. 6º, CDC e 5º, XXXII da CF); da confiança; da precaução; da transparência; da vulnerabilidade; da informação; da facilitação da defesa; da revisão das cláusulas contratuais; da conservação dos contratos; da solidariedade; da igualdade e, principalmente, o princípio da boa-fé objetiva e do equilíbrio nas relações de consumo, cabendo sempre às partes procederem com probidade, lealdade, solidariedade e cooperação em suas relações.

    Ainda, quanto ao princípio da boa-fé, veja-se o que dispõe o artigo 4º, III, do Código de Defesa do Consumidor. Trata-se da regra de conduta, de um dever permanente entre as partes em suas relações. Diante disso o artigo 51, IV, do CDC determina que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

    Por outro lado, e não menos importantes que os princípios infraconstitucionais destacados, emergem os direitos básicos do consumidor da abordagem dos princípios que regem a relação consumerista, a partir do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, dos quais destacam-se: Direito à proteção da vida, saúde e segurança; Direito à liberdade de escolha e igualdade nas contratações; Direito à Informação; Direito de proteção contra a publicidade enganosa e abusiva; Direito à proteção contratual; Direito à prevenção e reparação de danos; Direito de acesso aos órgãos de defesa; Direito à inversão do ônus da prova; Direito à adequada e eficaz prestação dos serviços públicos.

    Tais princípios e, consequentemente, direitos atuam na concreção dos conceitos e na consolidação dos valores normativos voltados à defesa dos interesses dos consumidores, entes vulneráveis no contexto, sendo salutares ao ajuste do desequilíbrio natural decorrente da relação de consumo ao passo que expressam a real intenção da norma e servem como subsídio interpretativo em caso de divergência ou dúvida na interpretação da lei.

    8. PANORAMA NO BRASIL

    Ao longo dos 30 anos desde a entrada em vigor do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078, de 1990 – CDC), muitos foram os avanços e desafios encarados pela sociedade de consumo, especialmente com a inclusão do consumidor na atual era da economia digital.

    Conquanto o nosso CDC tenha sido construído num contexto histórico onde não existiam muitas das tecnologias e novidades digitais atuais, seus princípios, garantias e direitos continuam contemporâneos, plenamente aptos e considerados dentro desse novo panorama on-line, ao passo que versam sobre norma principiológica além de partirem do pressuposto da necessidade de adequarem-se às constantes modificações do mercado consumidor.

    Dentre as modificações ocorridas ao longo desses 30 anos do CDC, segundo Bruno Miragem (2019, p.214), o direito à informação é aquele que: “maior repercussão prática vai alcançar no cotidiano das relações de consumo”, pois a aplicabilidade de tal direito tem ganhado mais força com o passar dos anos e, principalmente, exigido um empenho maior do legislador e aplicadores do Direito, sendo, inclusive, objeto do Decreto Federal n. 7.962 de 2013 (Lei do E-commerce) que regulamenta o Código de Defesa do Consumidor para dispor sobre a aquisição de produtos e serviços no comércio eletrônico.

    A aludida Lei do E-commerce permitiu que consumidores e fornecedores (lojas que operam através do comércio eletrônico) passassem a ter mais segurança em suas relações comerciais através da prestação de informações mais claras e objetivas sobre produtos e serviços após a contratação on-line, além estabelecer regras e meios de atendimento que visam facilitar o acesso ao consumidor sempre que necessário.

    Com o surgimento dos novos paradigmas, o mercado consumidor e a aplicação das disposições normativas do CDC apresentam-se em constante modificação, em especial com o surgimento das redes sociais, as quais possibilitaram que os consumidores pudessem expor, com representatividade substancial, os problemas decorrentes das relações contratuais às quais estavam vinculados, inclusive por meio de plataformas de mediação e composição, como ainda por meio das novas possibilidades de compra de produtos on-line, serviços ou conteúdos digitais por meio de aplicativos de celular, bem como novas formas de se firmar uma relação contratual na chamada “economia do compartilhamento”.

    Por tais circunstâncias decorrentes do surgimento de novas tecnologias e, consequentemente, de novos problemas afetos às relações consumeristas, o legislador pátrio, visando acompanhar tal evolução, editou o Marco Civil da Internet (Lei Federal nº 12.965, de 2014), que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei Federal nº 13.709, de 2018).

    Cabe aqui uma pequena digressão a respeito do tema: a preocupação do legislador em acompanhar os avanços sociais decorrentes das novas tecnologias é premente e, com a permissão interpretativa própria, é de se elogiar, pois, sem essa inquietação, tornar-se-ia impossível superar o desafio da atualização interpretativa do CDC diante da economia digital. Muito se critica (e com razão em muitas das vezes) mas tal preocupação do legislador brasileiro em manter o arcabouço normativo atinente às relações de consumo em dia e, principalmente contemporâneo, é louvável – tanto que, ictu oculi, o CDC é uma lei que deu muito certo.

    (i) a implementação do novo Cadastro Positivo criado pela Lei Federal nº 12.414/2011 e regulamentado pelo Decreto Federal nº 9.936/2019;

    (ii) o surgimento de Códigos de Defesa do Consumidor estaduais e municipais (O Código Estadual de Defesa do Consumidor de Pernambuco (Lei Estadual nº 16.559, de 2019) ganhou bastante repercussão na mídia durante 2019).

    (iii) a criação de Comissão Especial destinada a proferir parecer ao Projeto de Lei nº 3.515/2015, que disciplina o crédito ao consumidor e dispõe sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento (Projeto de Lei Federal nº 3.515/2015 (PLS nº 283/2012) e atualização do CDC;

    (iv) a edição de nova portaria pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública que regulamenta e atualiza o procedimento de recall (Portaria nº 618, de 2019);

    (v) a maior adesão dos fornecedores à plataforma consumidor.gov.br e outros métodos on-line de solução de disputas;

    (vi) os debates sobre desjudicialização e acesso à ordem jurídica justa no mercado de consumo ( WATANABE 2019);

    (vii) a valoração do tempo do consumidor no endereçamento de demandas de consumo. (BERGSTEIN, 2019).

    Diante de um mercado de extrema competição, onde os consumidores possuem a condição e oportunidade de reação a qualquer afronta aos seus direitos de maneira imediata no ambiente on-line (reclamações, sugestões, percepções etc.) surgem novas empresas que, à época da elaboração do CDC, sequer poderiam ser imaginadas.

    Tais “startups” passam a fazer parte do mercado de consumo, oferecendo soluções substanciais e, principalmente, pautadas não somente na aplicação e no cumprimento da lei, mas especialmente na adoção de boas práticas no relacionamento com o consumidor, conceito extremamente importante e paradigmático, pois muda a visão da relação de consumo ao passo que se preocupa essencialmente com o vínculo consumidor-fornecedor.

    Mas a melhora não pode parar por aqui. As necessidades surgem ao passo que a sociedade evolui, criando novos desafios a serem enfrentados nos próximos anos de vigência do Código consumerista e suas possíveis atualizações,  conclusão a que se chega ao analisar os desdobramentos do Projeto de Lei do Superendividamento  tais como: a importância e o papel dos fornecedores na internet das coisas; os novos paradigmas apresentados pela sustentabilidade e pela economia circular; e o comércio eletrônico internacional de bens e serviços.

    Portanto, há muitos desafios a serem enfrentados com surgimento de novas tecnologias e novas relações de consumo, cabendo aos aplicadores do direito a incumbência de manter acesa a preocupação com a constante evolução do arcabouço normativo consumerista.

    E não será uma tarefa fácil superá-los, a aplicação do CDC necessariamente dependerá de grandes esforços para que as conquistas havidas ao longo dos 30 anos sejam replicadas nos próximos anos, ao passo que, com a novel economia digital, o processo social de digitalização e a preocupação com questões ambientais e de sustentabilidade no dia a dia dos consumidores que participam de maneira ativa e globalizada, a complexidade se torna cada vez mais dantesca.

    Disso, surge a necessidade estreme de dúvidas de todos os elos dessa corrente se adaptarem aos novos paradigmas do mercado de consumo e de maneira imediata. As leis e normas afetas ao direito do consumidor tendem a acompanhar tais transformações sem, contudo, desvencilharem-se do amparo albergado nos princípios previstos no Código de Defesa do Consumidor.

    9. CONCLUSÃO

    Em 1985, a ONU, em sua Resolução nº 39/248, estabeleceu a necessidade de os governos desenvolverem maneiras de proteção ao consumidor, por meio de diretrizes que tratem de segurança física, proteção de interesses econômicos e normas que assegurem a qualidade e segurança dos produtos e serviços.

    No Brasil, as discussões sobre a proteção e defesa do consumidor, só ganham destaque próximo à resolução citada, vez que houve adoção do crescimento a qualquer custo com reflexos diretos na questão e tomada de decisão. Surge de forma organizada com a redemocratização, com a Constituinte e na Constituição e a intenção de trazer equilíbrio às relações jurídicas de consumo, marcadas pela desigualdade, com a referência maior da proteção e defesa do consumidor.

    Tal proteção, se destaca na Constituição atual, no elenco dos direitos e garantias fundamentais, art. 5º. Inc. XXXII; como princípio da ordem econômica e financeira, com destaque à vida digna e justiça social; com a faceta do Estado interventor; e com a referência temporal para a elaboração do Código de Defesa do Consumidor, nas disposições constitucionais transitórias.

    Em 1990, surge o Código de Defesa do Consumidor, como amparo legal à Constituição Cidadã, e instrumental para efetividade do direito fundamental da proteção e defesa do consumidor, com a promoção do conhecimento de direitos e deveres aos brasileiros.

    A inserção da proteção ao consumidor na Constituição Federal em dois títulos distintos, Título II e VII, traz a harmonização dessas  duas funções estatais temáticas, pois, ao Estado e à Constituição é dada a missão principal da proteção das pessoas, por meio dos direitos e garantias fundamentais e, também a função de intervir em situações desiguais e que apresentem desequilíbrios sociais, que não possam ser resolvidas por meios políticos ou econômicos, sendo ambos os títulos voltados à concretização do princípio da dignidade da pessoa humana.

    A afirmação de um sistema de proteção e defesa do consumidor é pautada na desigualdade inerente às relações entre consumidor e fornecedor, com base constitucional, seja pela inserção de tal proteção no elenco dos direitos fundamentais e como princípio da ordem econômica e financeira. A necessidade do Estado promover a equalização de interesses opostos, preservando consumidores, que são reconhecidos como vulneráveis e hipossuficientes, deriva desse reconhecimento fático e constitucional.

    Sabendo do modelo de livre comércio adotado pelo Brasil e que as relações contratuais são complexas, entende-se a possibilidade de o consumidor ser lesado pelo ente mais forte da relação, o fornecedor, ficando ao sistema constitucional de proteção e defesa do consumidor, em especial, ao CDC e disposições legais, os instrumentos aptos a garantir a efetividade da defesa do consumidor.

    Diante das modificações que estão ocorrendo no mercado consumidor, especialmente as que derivam dos meios eletrônicos, como exemplo, a mudança para vendas on-line e o uso de redes sociais para oferta dos produtos e serviços, faz-se necessário acompanhar tais mudanças, estendendo também aos suportes eletrônicos a proteção e defesa das necessidades dos consumidores.

    Há muitos desafios a serem enfrentados com surgimento de novas tecnologias e os novos modelos contratuais virtuais nas relações de consumo, cabendo aos aplicadores do direito a incumbência de manter acesa a preocupação com a constante evolução do arcabouço normativo consumerista, sem descuidar da base constitucional que aponta para respostas que sejam capazes de manutenção da dignidade da pessoa humana, justiça social e crescimento sustentável, ainda que o enfrentamento atual aponte para situações complexas decorrentes dos avanços tecnológicos e da projeção e presença internacional.

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