09 de Junho de 2021, por Paola Andrade, advogada do Tortoro, Madureira & Ragazzi.

Por ser uma ciência que estuda um sistema de normas criadas para regular condutas humanas na sociedade, o Direito sofre constantes interferências de acontecimentos das mais diversas origens: econômica, política, climática e sociológica. Não foi diferente com a pandemia da COVID-19, que se instalou em definitivo no Brasil em meados de fevereiro de 2020 e completou mais de 400 dias assolando a vida de todos, principalmente no aspecto econômico e jurídico.

Em razão de inexistir tratamento preventivo e tudo ainda ser muito incerto para a medicina, a COVID-19 nos obrigou a repensar sobre nosso modo de trabalho, sobre o acesso ao lazer, sobre o cuidado com a saúde e, principalmente, sobre como gerir nosso dinheiro em tempos sombrios e cheios de inseguranças.

Setores que estavam em pleno desenvolvimento e ascensão foram aniquilados, sobretudo, o de turismo, entretenimento e restaurantes (tanto os administrados por grandes companhias como os gerenciados por pessoas físicas que investiram tudo em seu negócio). Todos permanecem na incerteza diária de poder funcionar e, principalmente, de como manter-se aberto, com fluxo de caixa e com tributos em dia em tempos de isolamento social.

Com tantas dúvidas acompanhando as relações econômicas firmadas entre contratantes de todos os níveis e também em face da mais relevante delas: a relação entre Fisco e contribuinte, caberá ao Direito, por meio do Poder Judiciário, solucionar os conflitos de interesses nascidos da pandemia.

Desde que restou evidenciado pela ciência médica que uma das formas de conter a propagação do vírus é a prática do isolamento social, vimos a atuação do Poder Executivo em tentar salvar a economia (já em frangalhos) através do auxílio emergencial, vimos o Poder Legislativo atuando no sentido de promulgação de legislações que facilitem a compra de insumos para o tratamento dos doentes e, principalmente, nos deparados com um Poder Judiciário que tenta solucionar as lides postas ao seu apreço de uma forma bem ativa e atípica.

Na seara tributária, contudo, não apenas os problemas surgidos por agora têm tomado a pauta da Corte Constitucional, mas também – e com grande impacto – temas importantes que estavam engavetados há anos foram decididos pelo plenário e de forma contrária ao contribuinte, o que surpreendeu toda comunidade jurídica.

De acordo com levantamento disponibilizado na mídia¹, cerca de 45 (quarenta e cinco) temas tributários com repercussão geral foram decididos pelo STF durante este período de pandemia. Muitos, inclusive, através do plenário virtual, o que impossibilita a realização de debates e sustentações orais das partes.

Destes julgamentos, 31 (trinta e um) tiveram conclusões desfavoráveis ao contribuinte e apenas a título exemplificativo, citam-se abaixo algumas decisões que causaram certo desconforto, em especial para aqueles que militam na área tributária.

Considerado a ingrata surpresa de 2020, o julgamento do Tema 985 (RE 1.072.485), o qual fixou a tese de que “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, deixou não apenas os juristas perplexos, mas também todo o empresariado que já possuía decisões favoráveis pela exclusão da exação a partir do entendimento do STJ proferido em recurso repetitivo e, por isso, vinculante às instâncias inferiores, de que a verba tinha caráter indenizatório/compensatório, não constituindo ganho habitual do empregado. Perderam os contribuintes e a segurança jurídica.

Outra conclusão inesperada a que chegou a Corte Constitucional foi a proferida no Tema 1048 (RE 1.187.264), que consignou ser “constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”. O espanto se dá em razão de ter sido aplicado entendimento diametralmente oposto àquele da chamada “tese do século”, onde ficou consignado que o ICMS, por não ser receita do contribuinte, mas sim apenas transitar pelo seu caixa, deve ser excluído das contribuições ao PIS e a COFINS. Resta a indagação: qual a diferença que justificaria tamanha distinção nos julgamentos? O apontamento de que ampliar-se-ia demasiadamente o benefício fiscal da desoneração da folha de pagamentos pouco convence.

Discussão antiga e que também foi “desengavetada” durante a pandemia é a constante do Tema 846 (RE 878.313), onde fixou-se a tese de que “é constitucional a contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, tendo em vista a persistência do objeto para a qual foi instituída”. Tal imbróglio versava sobre a contribuição social de 10% nas multas de FGTS em caso de demissão sem justa causa, que, muito embora tenha sido extinta pela Lei 13.932/2019, ainda aguardava posição definitiva do Judiciário acerca da adequação de sua cobrança após manifestação da própria gestora dos recursos (Caixa Econômica Federal) informando que as contas vinculadas ao FGTS atingidas pelos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor I já haviam sido recompostas. Estando avalizada a destinação diversa pela qual restou a contribuição social instituída, o relator, Ministro Marco Aurélio, deixou expressa sua indignação ao escrever em seu acórdão que “não pode o Estado, seja qual for a nobreza do pretexto, fugir ao desenho imposto pela Constituição Federal no tocante às características de cada espécie tributária”². Pois bem, voto vencido.

Por fim, e não menos importante, o recentíssimo julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706 (Tema 69), a chamada de “tese do século”, onde se discutia se o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS seria aquele efetivamente pago (após o confronto entre créditos e débitos característico da não cumulatividade) ou o destacado na nota fiscal (como pretendiam os contribuintes). Por 8 votos a 3, os ministros decidiram pela exclusão deste último, o destacado, bem como modularam os efeitos para a declaração de inconstitucionalidade de tal inclusão não retroagir, sendo aplicada a partir da data da fixação da tese em repercussão geral (15/03/2017), ressalvando-se as ações propostas antes deste marco temporal.

Cenas de próximos e incertos capítulos ainda assombram e deixam todos ansiosos, haja vista que também se aguarda o desfecho da ADI 5.090, que julgará a constitucionalidade – ou não – da utilização da Taxa Referencial como índice de correção das contas do FGTS no período de 1999 a 2013. Pressupondo-a inconstitucional, milhares de trabalhadores que ajuizaram ação teriam direito a receber as diferenças utilizando-se o índice de correção reputado adequado.

Somente o julgamento acima citado possui valores astronômicos envolvidos: R$ 295,9 bilhões, o que gera uma verdadeira especulação de como tal montante foi apurado e de qual modo sua divulgação gerará comoção na decisão a ser tomada pelo STF. Sabe-se que, no caso do RE 574.706, o argumento econômico foi muito ponderado pelos ministros.

Neste contexto, seria o instituto da modulação dos efeitos o “meio termo” adequado para que ninguém saia “perdendo muito”? Prudente lembrar, contudo, que com a sua aplicação, aos contribuintes restarão o prêmio de consolo da demanda “que se ganhou mas não se levou”.

Ora, na convergência dos problemas que englobam todos os níveis, valores e vertentes causados pelo surgimento de um microrganismo invisível, silencioso e feroz, o desafio diário do operador do Direito será buscar a estrita observância das normas existentes em sua defesa, sabendo que encontrará pela frente um Poder Judiciário muitas vezes parcial e que atuará como guardião das receitas públicas.

Com toda firmeza, as palavras do professor Humberto Ávila tecem uma conclusão brilhante sobre tudo que se tem vivenciado com os julgamentos acima citados e com o fantasma da modulação dos efeitos a pairar no cenário em que o contribuinte sai vitorioso: “a confirmação de que a inconstitucionalidade compensa, os direitos fundamentais não limitam o poder estatal e o investimento no Brasil não vale a pena”³.