Brazilian Supreme Court declares the constitucionality of the extrajudicial execution of guarantees by banks in light of the due process clause

Revista dos Tribunais | vol. 1059/2024 | p. 257 – 268 | Jan / 2024 DTR\2023\10737

Paulo Iotti
Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino. Especialista em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Bacharel em Direito pelo Instituto Presbiteriano Mackenzie. Professor Universitário. Advogado de direitos humanos.
José Luiz Ragazzi
Doutor em direito processual civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professor dos Programas de Mestrado e Doutorado da Instituição Toledo de Ensino – ITE/Bauru. Advogado.
jragazzi@tortoromr.com.br

O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da lei que permite que instituições financeiras retomem imóveis por elas financiados em caso de inadimplência, em contratos de alienação fiduciária em garantia, por ausência de violação do princípio do devido processo legal formal e substantivo (art. 5º, LIV, da CF/88 (LGL\1988\3)), sob fundamento de que o(a) devedor(a) tem a faculdade de ingressar com ação judicial em caso de ilegalidades ou inconstitucionalidades do procedimento concreto. A decisão foi tomada no julgamento do RE/RG 860.631 (Tema 982), quando aprovou a seguinte Tese: “É constitucional o procedimento da Lei 9.514/1997 (LGL\1997\95) para a execução extrajudicial da cláusula de alienação fiduciária em garantia, haja vista sua compatibilidade com as garantias processuais previstas na Constituição Federal.”
Sob a perspectiva do devido processo legal formal ou procedimental, a decisão do STF é incontestável, porque o direito fundamental ao contraditório não se limita à sua mais famosa versão, de direito de bilateralidade de audiência antes de decisões que afetem sua liberdade ou patrimônio (contraditório prévio), e isso mesmo no paradigma contemporâneo que veda decisões-surpresa, no sentido de que “o princípio do contraditório recebeu uma nova significação, passando a ser entendido como direito de participação na construção do provimento, sob a forma de uma garantia processual de influência e não surpresa para a formação das decisões”, donde “não pode mais ser analisado, como aludido no item anterior, tão somente como mera garantia formal de bilateralidade de audiência, mas sim como uma possibilidade de influência (Einwirkungsmöglichkeit) sobre o desenvolvimento do processo e sobre a formação de decisões racionais.”¹
Afinal, consoante notório na doutrina processual, o contraditório tem como limite imanente² ou admite restrição constitucionalmente válida³ que permitam que, sem oitiva da parte contrária, seja tomada uma decisão que afete até mesmo sua liberdade (pense-se nas prisões cautelares) e principalmente seu patrimônio (pelas medidas cautelares e antecipações de tutela) para, só depois, ser ouvido. Se isso se dá no mesmo processo (judicial ou administrativo), temos a figura do contraditório diferido.
Caso a parte possa se manifestar só mediante novo processo a ser por ela movido, temos a figura do contraditório eventual.⁴ Esta última hipótese é a consagrada pela Lei 9.514/1997 (LGL\1997\95) na alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, para o específico caso de imóveis objeto de financiamento em que haja inadimplência do(a) devedor(a).
No mesmo sentido, a 1ª Turma do STF também já havia declarado a constitucionalidade dos Decreto-Lei 70/1966 (LGL\1966\16) (RE 223.075/DF, j. 23.06.1998;⁵ RE 287.453/RS, rel. Min. Moreira Alves, j. 18.09.2001;⁶ e RE 408.224/SE-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 03.08.2007⁷) e do art. 3º do Decreto-Lei 966/1969 (RE 382.928/MG, j. 20.09.2020),⁸ que também permitiu retomada sem prévia cognição judicial (ainda que pela então ação cautelar de busca e apreensão) para tal garantia quanto a bens imóveis, que também já teve sua constitucionalidade declarada pelo STF. No leading case (RE 223.075/DF), com base em Parecer de Arnold Wald, rejeitou-se a tese de violação dos princípios da proibição da autotutela, da inafastabilidade da jurisdição, do juízo natural, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sob fundamento de que não houve supressão do controle judicial, mas uma deslocação do momento do Judiciário intervir, o que se entendeu não violar o direito de defesa, pela defesa do devedor deslocar-se para o ato último ato da execução [na lógica do contraditório eventual, cf. supra]. Considerou-se legítima a inversão da ordem tradicional, que colocava o receio de lesão ao direito da parte-devedora em primeiro plano, exigindo da parte-credora que ingressasse em Juízo para poder promover a execução, para, no caso específico da alienação fiduciária em garantia em atenção à peculiaridade de sua natureza jurídica (cf. infra), colocar-se como tal o direito de satisfação do crédito em primeiro plano, com intervenção judicial a pedido da parte-devedora se apontar ilegalidades, inconstitucionalidades (relacionadas ao caso concreto) ou arbitrariedades em geral, o que se considerou apto reparar eventuais lesões a direitos individuais que sofra. E assim se considerou por se tratar de sistema ao qual a legislação visa conferir especial segurança, pela sua importância à Nação (o sistema financeiro). Entendeu-se não restar violado o princípio da igualdade [formal], porque “todos, que obtiveram empréstimo no sistema, estão a ele sujeitos”. Afirmou-se, ainda, que não houve violação da cláusula constitucional de reserva de jurisdição porque o agente financeiro exerce funções meramente administrativas, não jurisdicionais nos atos expropriatórios em questão, autorizados por lei, de sorte que prestigiou-se doutrina que prega pela execução extrajudicial, pela qual “Reservar-se-ia ao Poder Judiciário tão-somente a apreciação e julgamento de impugnações, deduzidas na forma de embargos, com o que restaria preservado o princípio do monopólio do Poder Judiciário”. Por esse entendimento, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que:

“Com efeito, diante de eventual desmando do credor, o devedor poderá valer-se do controle judicial para impugnar e até mesmo anular a regularidade do procedimento, tanto em relação à notificação que abre prazo para purgação da mora, como do registro, ou da venda efetuada em leilão, em respeito ao princípio do due process of law, da inafastabilidade da tutela jurisdicional e do acesso à justiça. Contudo, de ilegalidade ou inconstitucionalidade não se poderá falar.” (TJSP, Apel. Cív. 1035335-02.2019.8.26.0001, 26ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Antonio Nascimento, j. 19.08.2021).

Note-se que a legislação exige que o(a) devedor(a) seja constituído(a) em mora pela instituição financeira, com notificação extrajudicial comprovadamente recebida para tanto, com oportunidade de purgação da mora (pagamento da dívida), sendo que a comprovação da constituição em mora constitui requisito de validade do procedimento (Súmula 72 do STJ, sobre bens móveis objeto do mencionado DL 911/1969) e a jurisprudência, indo além da letra da lei, pontua que ela pode se dar até a assinatura do auto de arrematação fruto de leilão judicial,⁹ um entendimento protetivo às pessoas devedoras.¹⁰ Ao passo que, se a parte devedora entender que a cobrança estaria sendo feita em valores excessivos ou abusivos/ilegais por alguma razão jurídica, entendida pela jurisprudência do STJ como aquela que, excepcionalmente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, se mostre abusiva,¹¹ poderá ingressar com ação judicial para isso demonstrar, com ônus da prova da relação contratual jurisprudencialmente imposta à instituição financeira, sob pena de se presumir não pactuação de juros contratuais e aplicação dos juros legais.¹²
Como se vê, há muitas matérias à disposição da parte à qual se imputa inadimplência (relativa, no caso da mora, ou absoluta) e caso o Judiciário concorde com ela, irá declarar a nulidade da retomada do imóvel, com dever de restituição à situação anterior (status quo ante) e eventual possibilidade de indenização por danos materiais e morais, caso se prove o nexo causal entre eles e a conduta da instituição financeira – não haverá indenização in re ipsa, ou seja, pela mera prática da conduta, ao menos ante o notório entendimento jurisprudencial segundo o qual o “mero descumprimento contratual” não configura dano moral indenizável.
Logo, pela lei reconhecer tais garantias procedimentais em favor da parte devedora e lhe facultar impugnação da conduta da instituição financeira por ação judicial (contraditório eventual), o STF considerou esta faculdade legalmente instituída a instituições financeiras respeitosas dos princípios da razoabilidade (não arbitrariedade) e da proporcionalidade (adequação e necessidade para proteção de bem jurídico digno de proteção e proporcionalidade estrita, sobre gerar maiores ganhos sociais que prejuízos e não ocasionar sacrifício ao núcleo essencial do direito da outra parte, objeto de tensão aparente com aquele a que se deu prevalência à luz das circunstâncias específicas em questão).
Em outras palavras, nossa Suprema Corte expressamente prestigiou enquanto um legítimo fim estatal a facilitação da retomada de crédito por instituições financeiras em caso de inadimplência, enquanto algo necessário para o barateamento do crédito e, assim, redução da inflação e benefícios às pessoas em geral pela redução de juros bancários em geral. E, por isso, nossa Suprema Corte entendeu respeitado também o devido processo legal substantivo, que abarca os referidos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e não os procedimentos formais (objeto do devido processo legal formal ou procedimental).
Importante consignar que essa retomada se dá no tema específico de financiamentos objeto de alienação fiduciária em garantia. Em síntese, esse instituto técnico-jurídico visa dar maior garantia a quem empresta dinheiro a outrem pela transferência da propriedade da coisa comprada com o dinheiro emprestado para a pessoa credora, embora tal coisa fique na posse (direta) da devedora para ela dela já fruir, por intermédio do instituto da propriedade resolúvel. Essa é uma modalidade específica de propriedade porque não é perpétua como a propriedade em geral, porque ela se resolve, pelo dever legal de sua transferência à outra pessoa, no caso, devedora, quando se atinge uma condição resolutiva, a saber, o pagamento integral da dívida. A ideia é que a pessoa que tomou empréstimo e com ele quitou o bem já fique com ele em seu nome e sobre ele exerça todos os direitos de uso, gozo e fruição (exceto alienação, que dependerá de autorização da parte credora), obrigando-se a pagar a prestação do empréstimo por parcelas pagas regularmente na forma contratual (normalmente, de forma mensal) para que, em caso de inadimplência absoluta (que supere a inadimplência relativa caracterizadora da mora, porque não purgada na forma da lei), o bem tenha sua posse direta também transferida à parte-credora, que já tem a sua propriedade formal, embora resolúvel.
Ensina a doutrina civilista que a propriedade resolúvel foi criada para dar maior agilidade na recuperação do crédito emprestado em casos de inadimplência relativamente aos clássicos direitos reais (de garantia) sobre coisa alheia (penhor, hipoteca e anticrese), porque nestes, a coisa dada em garantia continua em nome da pessoa devedora, o que, em caso de inadimplência, gera custos e demora para que a propriedade seja transferida à pessoa credora.¹³ Com a propriedade resolúvel, esta já está em nome da instituição financeira que, por isso, pode dela dispor plenamente em caso de inadimplência (sendo abuso de direito como ato ilícito alienar bem objeto de propriedade resolúvel sem expressa autorização contratual para tanto), o que já é um facilitador da retomada de créditos emprestados nesta hipótese. Logo, a retomada extrajudicial do bem que se encontra na posse direta da pessoa devedora pela credora (que tem a posse indireta dele), em caso de inadimplência, é apenas uma consequência lógica do instituto da propriedade resolúvel, algo que foi levado em consideração pelo STF. Evidentemente, a Suprema Corte admitiu um tratamento diferenciado a instituições financeiras relativamente às pessoas em geral, então o tema precisa ser analisado também à luz do princípio da igualdade material, que admite que as pessoas sejam tratadas desigualmente na medida de sua desigualdade. Na clássica lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, tratamentos legais distintos são constitucionais apenas se visarem pessoas indeterminadas e indetermináveis no momento de sua escolha (aspecto da legalidade material, de leis materiais deverem ser gerais e abstratas e não protegerem pessoas específicas), deve ser uma decorrência lógico-racional do critério diferenciador erigido (proibindo-se diferenciações legais por meros preconceitos ou caprichos do Legislativo) e, ainda, ser coerente com princípios, regras e valores constitucionalmente consagrados.¹⁴ Em suma, exige-se que a diferenciação legal faça sentido, o que Alexy explica ser um problema de valoração, que gera um ônus argumentativo para quem pleiteia pela validade do tratamento desigual demonstra existir uma razão suficiente para tanto, no sentido de que “se não houver uma razão suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual, então, o tratamento igual é obrigatório”.¹⁵

Sobre o tema, para além de ser legislação que evidentemente abarca pessoas indeterminadas e indetermináveis (quaisquer instituições financeiras), sem proteger nenhuma pessoa (física ou jurídica) específica, o raciocínio da Suprema Corte entendeu que não houve a alegada violação do devido processo legal formal e substantivo invocada no recurso e, ainda, parece presumir que há fundamento lógico-racional nessa prerrogativa instituída em favor de instituições financeiras que a justifique ante o aspecto material do princípio da isonomia pelo fato de ser uma medida com aptidão a gerar a redução do custo do crédito no país, com notórios efeitos sistêmicos no mercado financeiro e, inclusive, maiores ganhos a consumidores(as) em geral. Afinal, em 2023, o Brasil está em péssima colocação no ranking mundial de recuperação de crédito (n. 60, entre 64 países), pois, em dados de 2019, para cada dólar emprestado, o país recupera apenas US$ 0,13 (treze centavos de dólar), logo, meros 13%, enquanto a média mundial é de US$ 0,34 (trinta e quatro centavos de dólar), ou seja, 34%. Esse é um dos fatores que gera o spread bancário brasileiro estar entre os maiores do mundo, por gerar o encarecimento do custo-Brasil.17
Assim, por entender que a legislação em questão não viola o núcleo essencial da garantia fundamental do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e do acesso à jurisdição de pessoas devedoras de financiamentos objeto de alienação fiduciária em garantia, porque podem ingressar na Justiça, na lógica do contraditório eventual (cf. supra), para demonstrar ilegalidades e abusividades em geral que estejam ocorrendo em seu caso concreto.
Por essa razão, a lei foi declarada constitucional pelo STF, que não inovou em nada, pois a inovação foi da Lei 9.514/1997 (LGL\1997\95) para financiamento de imóveis e, antes dela, pelo DL 966/1969 e do DL 70/1966 (cf. supra) para financiamento de móveis. Ao passo que a respeitável tese pela inconstitucionalidade desse procedimento não era acolhida pelo Judiciário em geral, salvo decisões isoladas, então a decisão mantém a estabilidade e a coerência da jurisprudência, como exige o art. 926 do CPC/2015 (LGL\2015\1656). Ao passo que trouxe relevantes fundamentos em prol da integridade dessa jurisprudência com a ordem constitucional, como também exige o referido dispositivo legal, enquanto concretização do princípio da segurança jurídica, que notoriamente impõe o dever de manutenção de previsibilidade das relações jurídico-sociais.
Então, permitindo-se uma reflexão mais geral, certamente a decisão não pode ser acusada de “ativismo judicial” no sentido pejorativo da expressão, de atuação inconstitucional, por fora do âmbito das competências da Corte, usurpando prerrogativa de outros Poderes. Sequer houve ativismo judicial no sentido constitucionalmente válido, de concretização maximalista de princípios (textos normativos “vagos”, que não preveem hipóteses de incidência na forma de silogismo), pois não houve lacuna normativa suprida pela Corte, mas validação da opção política feita pelo Legislativo, pela deferência imposta pelo princípio da presunção de constitucionalidade das leis, que impõe que só se invalide uma lei se demonstrada sua profunda arbitrariedade ou inconteste violação de normas constitucionais. Aparentemente, a comunidade jurídica precisa se conscientizar de que o fato de se discordar de decisão da Suprema Corte não significa necessariamente que ela possa ser acusada de ter “usurpado” competência de outros Poderes ou simplesmente “legislado” ilegitimamente, até por sua autoridade constitucionalmente reconhecida de intérprete final e, assim, guardiã precípua da Constituição (art. 102 da CF/1988 (LGL\1988\3)).
Como ciência humana que é (de valoração e compreensão, e não de constatação como as ciências naturais), o Direito tem sua interpretação objeto de discordâncias profundas entre pessoas racionais e de boa-fé, mesmo na definição da única resposta correta, enquanto aquela mais coerente com os princípios e as regras em vigor no país, em um juízo de probabilidade, consoante clássica lição de Ronald Dworkin.¹⁸ Evidente que é legítimo criticar duramente quaisquer decisões da Suprema Corte (como esta) e defender que ela, na verdade, contrariou a Constituição, mas não se pode por mera discordância da interpretação da Suprema Corte enquanto guardiã precípua da Constituição (art. 102 da CF/1988 (LGL\1988\3)) e mesmo do Judiciário em geral acusar a decisão da qual se discorda de “ativismo judicial” no sentido pejorativo de atuação inconstitucional, pois ativismo judicial não pode se tornar uma expressão sem nenhum sentido concreto para ser usada contra qualquer decisão da qual se discorde. Pode-se defender a evolução da jurisprudência em outro sentido em julgamentos futuros, mas o respeito à autoridade institucional do Judiciário demanda respeitar os juízos jurídicos da Corte, mesmo na hora de criticá-los (pois autoridade não se confunde com autoritarismo). Respeito institucional se demonstra em discordâncias enfrentando os fundamentos da Corte (algo raríssimo no Brasil), sem criticar a decisão por espantalhos, e admitindo que a questão é controversa quando não há regra que defina por silogismo qual a vontade objetiva da Constituição acerca do tema – e isso mesmo pela tese da única resposta correta, que corretamente entendida significa a resposta com maior juízo de probabilidade ser aquela que melhor respeita o sistema normativo em vigor. Afinal, a busca pela resposta correta é uma obrigação de meio, não de resultado.¹⁹
Em suma, o STF decidiu pela constitucionalidade abstrata do procedimento legal de retomada de imóveis financiados no específico quadro fático de mora da pessoa devedora que não foi purgada na forma prescrita em lei como requisito prévio para a retomada, mas isso obviamente não impede que a parte possa provar que não é, de fato, devedora ou que está sendo cobrada em valor incorreto (etc.), pela via do controle difuso de constitucionalidade e de legalidade em geral, à luz não só de questões puramente de Direito (por exemplo, se houve cumulação indevida de juros com verbas de equivalente natureza, se houve desrespeito aos parâmetros contratuais e legais utilizados pela instituição financeira etc.), mas também de questões de fato (por exemplo, se a mora ou inadimplência efetivamente ocorreu, se os cálculos apresentados pela instituição financeira estão corretos segundo os parâmetros contratuais e legais no que tange a seu acerto matemático etc.).

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1 .NUNES, Dierle. BAHIA, Alexandre. PEDRON, Flávio Quinaud. Teoria geral do processo. Salvador: JusPodivm, 2020. p. 318 e 327. No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHARDT, Sérgio Cruz. Mitidiero, Daniel. Curso de Processo Civil, V. 1, SP: RT, 2016. p. 504-505: “Ao binômio conhecimento-reação tem-se acrescentado a ideia de cabal participação como núcleo duro do direito ao contraditório”, tanto para questões fáticas quanto jurídicas, donde “o pronunciamento judicial tenha apoio tão somente em elementos sobre o quais as partes tenham tido a oportunidade de manifestarem-se significa evitar a decisão-surpresa no processo”.
2 .JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 2019. p. 301: “a efetiva concessão de liminar não configura ofensa, mas sim limitação imanente do princípio do contraditório no processo civil (Grinover, Princ., 94 ss; Nery, Princípios, n. 26, p. 281 ss; Stein-Jonas-Schumann. Kommentar, v. I, Introdução, n. 504, p. 279). Citado, o réu terá oportunidade de contestar e deduzir amplamente sua defesa […] não significa ofensa ao contraditório, pois a decisão é provisória e revogável”, donde (complementamos), após a intimação da liminar ou antecipação de tutela ou citação, poderá exercer seu direito de participação e influência na construção da decisão, inclusive podendo obter a reconsideração da decisão se trouxer elementos fático-jurídicos que o fundamentem.

3 .MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHARDT, Sérgio Cruz. Mitidiero, Daniel. Curso de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2016. v. 1. p. 379: “As normas restritivas são admitidas não apenas quando as normas constitucionais expressamente as autorizam – mediante expressões como ‘na forma da lei’, ‘nos termos da lei’ etc. –, mas também quando o direito fundamental entra em choque com outros direitos fundamentais, existindo aí uma ‘restrição imanente’, recomendada pela necessidade de harmonização dos direitos fundamentais [cf. Canotilho]. […] Admite-se a afetação de posições jurídicas situadas no ‘âmbito de proteção’ do direito de defesa desde que fundamentada no direito fundamental de ação. É o que ocorre, por exemplo, na hipótese da antecipação de tutela. Se um direito, em razão das particularidades da situação concreta, necessita de pronta tutela jurisdicional para não sofrer prejuízo irreparável ou de difícil reparação, é racional e legítimo admitir, diante da probabilidade do direito afirmado pelo autor, a concessão da tutela jurisdicional antes de se dar ao réu a oportunidade para o pleno exercício do seu direito de defesa (art. 9º, parágrafo único, I). […] Assim, não há qualquer violação ao núcleo essencial do direito de defesa quando se postecipa [sic], para momento posterior ao da concessão da tutela, a plenitude do exercício do direito de defesa (art. 9º, parágrafo único, I). Nesse caso, embora a esfera jurídica do réu seja atingida pelos efeitos da decisão, não lhe é eliminado o direito de defesa ou a possibilidade de demonstrar ao juiz a inexistência do direito que foi suposto existente quando da concessão da antecipação de tutela”.

4 .MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHARDT, Sérgio Cruz. Mitidiero, Daniel. Curso de processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2016. v. 1. p. 506: “Em geral, no processo o contraditório é prévio. ‘Audiatur et altera pars’. Primeiro o juiz ouve ambas as partes para tão somente depois decidir. Pode ocorrer, contudo, de o órgão jurisdicional ter que decidir de forma provisória determinada questão ao longo do processo antes de ouvir uma das partes (‘inaudita altera pars’). É o que ocorre, por exemplo, quando o juiz presta tutela de forma antecipada. O contraditório fica aí postergado – diferido – para depois da concessão da tutela jurisdicional. A restrição ao contraditório ocorre em função da necessidade de adequação e efetividade da tutela jurisdicional. Não há qualquer inconstitucionalidade na postergação do contraditório – a propósito, o legislador expressamente reconhece (art. 9º, parágrafo único, I). Sendo necessária a concessão de tutela antecipada antes da oitiva do demandado, essa se impõe como decorrência do direito à tutela adequada dos direitos. Não se trata, portanto, de medida excepcional: verificados os pressupostos, o juiz tem o dever de antecipar a tutela. Também não há qualquer inconstitucionalidade no contraditório eventual – que é aquele que se realiza em outro processo na eventualidade de o interessado propor demanda para ampliação ou exaurimento da cognição. É o exemplo clássico dos processos de cognição parcial e de cognição sumária. As chamadas ações possessórias (arts. 554 e ss.) ilustram bem o ponto referente à cognição parcial. A proteção possessória independe da propriedade. A discussão a respeito do domínio é vedada no processo possessório (art. 557). O interessado em debater o tema tem o ônus de propor ação para que o contraditório se instaure sobre o ponto. Do contrário, a discussão fica restrita, não se possibilitando a discussão sobre a questão reservada para eventualidade de outro processo”. Grifos nossos.

5 .“Execução extrajudicial. Decreto-lei 70/66 (LGL\1966\16). Constitucionalidade. Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da República, posto que, além de prover uma fase de controle judicial, conquanto a posterior, da venda do imóvel objeto da garantia pelo agente fiduciário, não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido” STF, 1ª Turma, RE 223.075/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 23.06.1998.

6 .“Ementa: – Execução extrajudicial. Recepção, pela Constituição de 1988, do Decreto-Lei 70/66 (LGL\1966\16). – Esta Corte, em vários precedentes (assim, a título exemplificativo, nos RREE 148.872, 223.075 e 240.361), se tem orientado no sentido de que o Decreto-Lei n. 70/66 (LGL\1966\16) é compatível com a atual Constituição, não se chocando, inclusive, com o disposto nos incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5º desta, razão por que foi por ela recebido. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. – Por outro lado, a questão referente ao artigo 5º, XXII, da Carta Magna não foi prequestionada (súmulas 282 e 356). Recurso extraordinário não conhecido”.

7 .“Ementa: 1. Execução extrajudicial: firme o entendimento do Tribunal no sentido de que o Decreto-lei 70/66 (LGL\1966\16) é compatível com a atual Constituição. (cf. RE 287453, Moreira, DJ 26.10.2001; RE 223075, Galvão, DJ 23.06.98). 2. Agravo regimental: inovação de fundamento: inadmissibilidade”.

8 .“Direito Constitucional e Direito Civil. Alienação fiduciária. Busca e apreensão dos bens. Art. 3º do Decreto-lei 911/69 (LGL\1969\31). Constitucionalidade. Recurso Extraordinário a que se dá provimento para afastar a extinção de ofício do processo e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para o prosseguimento do julgamento do agravo de instrumento. Fixada a seguinte tese de julgamento: ‘O art. 3º do Decreto-Lei 911/69 (LGL\1969\31) foi recepcionado pela Constituição Federal, sendo igualmente válidas as sucessivas alterações efetuadas no dispositivo’ (STF, Tribunal Pleno, RE 382.928, rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 22.09.2020, DJe 09.10.2020.

9 .“Tutela Provisória de Urgência – Alienação fiduciária de imóvel – Purgação da mora que pode se dar em quinze dias após a intimação prevista no art. 26, § 1º, da Lei 9.514/97 (LGL\1997\95), ou a qualquer momento, até a assinatura do auto de arrematação (art. 34 do Decreto-lei 70/1966 (LGL\1966\16)), conforme entendimento do C. STJ – Recurso improvido” (TJSP, AI 2061421-64.2017.8.26.0000, 23ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. J. B. Franco de Godoi, j. 05.07.2017. Ratificado por TJSP, Apel. Cív. 1035335-02.2019.8.26.0001, 26ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Antonio Nascimento, j. 19.08.2021).

10 .STJ, AgInt no AREsp 1.286.812-SP, 3ª T., rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 10.12.2018. Vale a análise deste emblemático precedente: “Agravo interno no Agravo em Recurso Especial. Ação consignatória cumulada com anulatória de ato de consolidação de propriedade. Lei 9.514/1997 (LGL\1997\95). Alienação fiduciária de coisa imóvel. Leilão extrajudicial. Devedor fiduciante. Notificação pessoal. Necessidade. Credor fiduciário. Consolidação da propriedade. Purgação da mora. Possibilidade. Decreto-lei 70/1966 (LGL\1966\16). Aplicação subsidiária. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos ns 2 e 3/STJ). 2. A teor do que dispõe o artigo 39 da Lei 9.514/1997 (LGL\1997\95), aplicam-se as disposições dos artigos 29 a 41 do Decreto-Lei 70/1966 (LGL\1966\16) às operações de financiamento imobiliário em geral a que se refere a Lei 9.514/1997 (LGL\1997\95). 3. No âmbito do Decreto-Lei 70/1966 (LGL\1966\16), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se encontra consolidada no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial, entendimento que se aplica aos contratos regidos pela Lei 9.514/1997 (LGL\1997\95). 4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser possível a purga da mora em contrato de alienação fiduciária de bem imóvel (Lei 9.514/1997 (LGL\1997\95)) quando já consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário. A purgação da mora é cabível até a assinatura do auto de arrematação, desde que cumpridas todas as exigências previstas no art. 34 do Decreto-Lei 70/1966 (LGL\1966\16). 5. Rever as conclusões do acórdão recorrido de que a intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial não foi comprovada e que houve a purgação da mora antes do auto de arrematação demandaria o reexame de matéria fática e a interpretação de cláusula contratual, procedimentos vedados pelas Súmulas ns. 5 e 7/STJ. 6. Agravo interno não provido”.

11 .Segundo entendimento atual do STJ, que depois de algumas oscilações não considera mais a média de mercado como parâmetro absoluto para abusividade de juros, decidiu a Segunda Seção no REsp 1.061.530/RS (rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 10.03.2009), no rito dos recursos repetitivos, que admite-se a revisão de taxas de juros em situações excepcionais, quando comprovado que a estipulação das taxas de juros remuneratórios suplanta, de forma abusiva, a média praticada pelo mercado para a modalidade contratada. O precedente qualificado consagrou diversas outras teses já há muito afirmadas na jurisprudência, senão vejamos: “As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33 (LGL\1933\1)), Súmula 596/STF. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02 (LGL\2002\400). É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, § 1 º, do CDC (LGL\1990\40)) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto. O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora. A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor. Nos contratos bancários, não-regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês. A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes decidida na sentença ou no acórdão observará o que for decidido no mérito do processo. Caracterizada a mora, correta a inscrição/manutenção. A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes decidida na sentença ou no acórdão observará o que for decidido no mérito do processo. Caracterizada a mora, correta a inscrição/manutenção. Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. Embora proferido em 2009, esse entendimento permanece em vigor. Logo: “1. Nos contratos de mútuo em que a disponibilização do capital é imediata, o montante dos juros remuneratórios praticados deve ser consignado no respectivo instrumento. Ausente a fixação da taxa no contrato, o juiz deve limitar os juros à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo Bacen, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente. 2 – Em qualquer hipótese, é possível a correção para a taxa média se for verificada abusividade nos juros remuneratórios praticados” STJ, REsp 1.112.880/PR, 2ª Seção, rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 19.05.2010.

12 .STJ, REsp 1.431.572/SC, 3ª T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 20.06.2016, ratificado pelo REsp 1.388.972/SC, 2ª Seção, rel. Min. Marco Buzzi, DJe 13.03.2017.

13 .Sobre a hipoteca ser considerada “bastante fragilizada” pelo mercado, como razão de ser da alienação fiduciária em garantia: JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade. Leis civis comentadas. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2019. p. 187. Posteriormente, ensinam: “Justamente por se tratar de contrato de alienação fiduciária, não o tem por objetivo transferir a propriedade do imóvel, mas sim o de que o negócio jurídico seja contratado com escopo de garantia. A propriedade resolúvel só se constitui com a consolidação da propriedade, o que, por sua vez, somente ocorre com o inadimplemento do fiduciante, com objetivo distinto do gravame da propriedade fiduciária, esta sim constituída de plano em razão da realização da contraprestação do fiduciário: o desembolso do valor do financiamento. Ainda, em virtude do CC (LGL\2002\400) 1227, a propriedade só se consuma após o registro do título no Registro de Imóveis (COSTA. Alienação fiduciária, pp. 36/37)”. Logo, trata-se de direito real de garantia, cuja quitação gera o fim da propriedade fiduciária e sua transferência definitiva à pessoa compradora, enquanto sua inadimplência gera sua consolidação em nome da pessoa financiadora (Ibidem, p. 191-192 e 194).

14 .BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. 11ª tir., São Paulo: Malheiros, 2003. p. 38-39: “é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravame imposto. (…) Em outras palavras: a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia”.

15 .ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 5. ed. Alemã, 1. ed. Brasileira. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 407-409.

16 .Cf. TOOGE, Rykardi. Competitividade empresarial piora, e Brasil recua uma posição em ranking mundial. In: InfoMoney, 19.06.2023. Disponível em: [www.infomoney.com.br/negocios/competitividade-empresarial-piora-e-brasil-recua-uma-posicao-em-ranking-mundial/Acesso: 13.11.2023.

17 .ESTADÃO. Spread bancário do Brasil é o 2º mais alto do mundo; entenda por quê. InfoMoney, 12.05.2019. Disponível em: [www.infomoney.com.br/minhas-financas/spread-bancario-do-brasil-e-o-2o-mais-alto-do-mundo-entenda-por-que/]. Acesso: 13.11.2023.

18 .DWORKIN, Ronald. Levando o direito a sério. Trad. Nelson Boeira. SP: Martins Fontes, 2007. p. 165-167, 170 e 181-182. Nesse sentido, a chamada interpretação orientada à Constituição, que se aplica aos casos em que nenhuma das possíveis interpretações da lei conduz à sua inconstitucionalidade (como no caso da interpretação conforme à Constituição), razão pela qual o apelo à Constituição visa determinar a interpretação que melhor corresponde à vontade constitucional. Sobre esta: MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade: os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Católica, 1999. p. 290, KUHLEN, Lothar. La Interpretación Conforme a la Constitución de las Leyes Penales. Trad. Nuria Pastor Muñoz. Madrid-Barcelona-Buenos Aires: Marcial Pons, 2012. p. 24-28, e IOTTI, Paulo. Constituição Dirigente e a concretização judicial das imposições constitucionais ao legislativo. A eficácia jurídica positiva das ordens constitucionais de legislar em geral e dos mandados de criminalização em particular. 4. ed. Bauru: Spessoto, 2022. cap. 1. item 2.1.1.

19 .TORRANO, Bruno. Democracia e respeito à lei. Entre positivismo jurídico e pós-positivismo. 2. ed. Belo Horizonte: Ed. Lumen Juris, 2019. p. 54, 56, 211 e 380; DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico. Teoria da validade e da interpretação do direito. 2. ed. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2018. p. 158-159. Ademais, explicando essa posição em discussão mais ampla: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes; BACHA E SILVA, Diogo; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Inconstitucionalidade da discricionariedade fortíssima admitida pelo STF. In: Empório do Direito, 16.04.2021. Disponível em: [https://emporiododireito.com.br/leitura/inconstitucionalidade-da-discricionariedade-fortissima-admitida-pelo-stf]. Acesso em: 13.11.2023.